A pirâmide de Kelsen é uma representação do sistema hierárquico da legislação de um país, com o objetivo primordial de ilustrar a centralidade da norma posicionada no topo, assim como a submissão das demais a ela. A Constituição Federal de 1988 desempenha o papel de norma-mãe para todas as castas de leis brasileiras, e todas devem estar em conformidade com os princípios norteadores e organizacionais, sob pena de serem consideradas inconstitucionais.
Observada a possibilidade de controvérsias entre leis posteriores, a norma-mãe instituiu, em seus artigos, o controle de constitucionalidade. Esse controle se dá por diversas formas; em uma perspectiva mais ampla, dividimos entre controle de constitucionalidade concentrado e difuso. Este texto trará uma explicação detalhada sobre noções gerais acerca do tema, além de um dos cinco mecanismos pelos quais esse controle é exercido: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
Ao longo desses 35 anos, a legislação brasileira evoluiu no que diz respeito ao controle de constitucionalidade concentrado. Houve, por meio de Emendas Constitucionais como a nº 3/1993 e a nº 45/2004, implementações importantes para orientar aqueles legitimados a supervisionar a constitucionalidade das leis. Com esses aditamentos à norma-mãe, o Legislador fortalece o objetivo de juízo de compatibilidade normativa, exercido por meio da propositura de ação que especifica, em regulamentos, detalhes como a legitimação das partes, o objeto da ação e o local de tramitação, com o fim de garantir a supremacia constitucional.
Um aspecto interessante do exame de constitucionalidade é sua predominância em Estados que adotam o sistema jurídico Civil Law. Esse modelo de organização estatal prioriza a codificação do Direito em vez dos precedentes para resolver suas disputas legais. Não é necessário aprofundar-se muito para compreender a razão pela qual esses Estados optam pelo controle constitucional. Isso ocorre, principalmente, devido à sua abordagem mais rigorosa em relação às leis, buscando assim garantir a segurança jurídica.
O controle constitucional concentrado, por sua vez, caracteriza-se pelo foco direto na norma, sendo preciso ao indicar o que está sendo violado e quem a violou. Além disso, o motivo pelo qual a norma está sendo questionada é relevante. No controle difuso, por exemplo, a abordagem é incidental, ocorrendo somente em razão de um caso específico que tramita em um órgão julgador designado pela regulamentação. A inconstitucionalidade é percebida e levada a julgamento apenas quando surge no contexto de um caso concreto. Já no controle concentrado, a inconstitucionalidade é o motivo que leva à propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), por exemplo.
Além disso, é fundamental considerar que a identificação da incompatibilidade normativa, bem como quem tem o poder de declarar ou julgar, desempenha um papel crucial na diferenciação entre os tipos de controle constitucional. A Legitimidade Ativa, de maneira formal, no contexto do controle concentrado, é exercida por meio de um rol taxativo de órgãos e indivíduos, conforme indicado no artigo 2º da Lei nº 9.868/99.
Esta disposição legal estabelece claramente quem tem o direito legal de iniciar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), por exemplo. Além disso, o local onde a ação tramita é definido pelo artigo 1º da mesma lei, oferecendo parâmetros para a condução do processo e garantindo uma aplicação uniforme do controle concentrado em todo o território nacional. Essas disposições legais proporcionam não apenas clareza sobre os atores envolvidos, mas também conferem segurança jurídica ao processo.
Sob essa perspectiva, iniciamos agora a compreensão acerca de um dos mecanismos adicionados à lei maior: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Esta ação foi criada para corrigir as situações em que o legislador permanece inerte diante de uma obrigação constitucional de legislar, aplicando-se tanto aos Poderes Legislativo na elaboração de leis quanto na revisão de atos administrativos da Administração Pública para concretizar o que a Constituição ordena, especialmente nos casos em que falta regulamentação nos referidos atos. Outro ponto relevante a destacar é o fato de que a ADO é de competência exclusiva do STF quando proposta em relação à CF/88, ao contrário do que ocorre quando é proposta em relação às Constituições Estaduais.
Como antes dito acerca do foco do controle concentrado na norma em si e não em um caso concreto que derivou o interesse de requisitar a análise constitucional de uma norma, isso é o que diferencia a ADO do que chamamos de Mandado de Injunção, o qual este se dá em um controle incidental e não abstrato como a ADO. Essa ação é regulamentada pela Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009 que dita os legitimados, regras da petição inicial e questões procedimentais.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) possui a mesma natureza jurídica que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), conforme estabelecido no artigo 12-A da Lei nº 12.063 onde é destacado que “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade”; os Legitimados Ativos. Além disso, é importante notar que seria contraditório permitir que o órgão omisso também ingressasse com a ADO referente à norma em questão, o que é explicitamente vedado. Os legitimados passivos, por sua vez, abrangem todos aqueles que deveriam ter regulamentado de forma precisa, mas deixaram de fazê-lo, incluindo órgãos e autoridades responsáveis.
A omissão inconstitucional, objeto da ADO, possui também algumas regras para ser devida a propositura do referido mecanismo. A principal regra é a de que o silêncio seja acerca de uma norma de eficácia limitada de caráter mandatório, cuja aplicabilidade requer uma Ação do Poder Público. Por meio de ADO, podem ser impugnadas omissões de órgãos federais e estaduais em face da CF/88. Também podem ser impugnadas omissões de órgãos do Distrito Federal quanto às suas competências estaduais. Por outro lado, não podem ser impugnadas, via ADO, omissões de órgãos municipais ou omissões de órgãos do Distrito Federal relativas às competências municipais. A ação também pode ser parcial, quando apenas parte da norma é questionada, ou total, quando a constitucionalidade inteira da norma é atacada.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é uma ferramenta que pode ser empregada para impugnar tanto omissões legislativas quanto omissões administrativas. No último caso, a fiscalização visa verificar a inconstitucionalidade decorrente da ausência de elaboração de atos normativos primários, como leis complementares, leis ordinárias e medidas provisórias, bem como atos normativos secundários, a exemplo de decretos e instruções normativas.
A Lei nº12.063, supracitada, também traz a possibilidade de Medida Cautelar na ADO. “Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.” Os efeitos da Medida Cautelar podem consistir na suspensão da aplicação da lei ou ato administrativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos ou outra providência adotada pelo Tribunal.
Por fim, quando decretada a inconstitucionalidade da norma o STF deve realizar algumas diligências ao Poder respectivo ou órgão administrativo. Sendo o legitimado passivo um dos Poderes, será dada ciência e este realizará as correções devidas sendo parciais ou totais. No caso de omissão atribuível a um órgão administrativo, as medidas necessárias devem ser tomadas dentro do prazo de 30 (trinta) dias, ou em um período considerado razoável, a ser determinado excepcionalmente pelo Tribunal. Essa determinação leva em consideração as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
*Advogado do escritório MDR Advocacia: Állan Daniel Torres Soares.
REFERÊNCIAS:
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/50/200/ril_v50_n200_p189.pdf
https://jus.com.br/artigos/77658/acao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao-e-mandado-de-injuncao
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